Vol 77.1【法思】类比思维 | 陈景辉：规则的扩张（上）
规则的扩张：
类比推理的结构与正当化
文 | 陈景辉
中国政法大学法理学研究所教授
通常认为，法律推理是实践推理（practical reasoning）的特殊类型。所谓实践推理，是指有关人们应当做出某种行为的推理；由此，法律推理便成为在给定的可适用的规则之下，关于人们应当做出某种行动的推理。所以，法律推理的独特之处就在于法律规则在其中扮演基础性的角色。作为法律推理的具体形态之一，类比推理同样会涉及到法律规则在其中的角色问题。然而，目前虽然有很多有关类比推理的讨论，但是对于这个问题的探究仍付阙如。本文正是试图通过对类比推理结构的检讨，以便说明该种推理如何与法律规则有关，进而表明类比推理正当化的途径及其可能限度。
一、类比推理的结构
▌（一）概说
当我们面对类比推理时，脑中立刻就会出现两个经验式的观念：（1）类比推理是“以例推例”（reasoning by example）的推理形式；（2）类比推理的基础在于事物（或例子）之间存在相似性。说它们是两个观念，实际上也可以合并为一个观念：类比推理就是借助已知事例和未知事例之间的相似性而展开的推理活动。类比推理的基本原理在于：如果两个事物或者情形在某些方面相似，那么它们在其他方面也相似或者应当同样对待。所以司法裁判中类比推理的核心，就是“判断哪些相似性或者差异性与待处理的案件相关、哪些不相关”这个问题。
必须承认，这种认识与我们的经验观察保持高度的一致，然而这并非该观念得到证明的基础，因为未经仔细审思的直观感受并无资格担任证明任何结论的稳定基础。所以，即使这些认识是正确的，我们依然有必要阐明其背后的理由；只有这样，才能将相应的论证安置在稳定的基础之上。何况在我看来，上述观念的可疑之处颇多，其中最为核心的问题就是：一旦有关“哪些相似性或差异性与案件有关”的判断缺乏客观或稳定的基础，类比推理由此将会存在无法克服的争议性，并且过分流于任意，这是类比推理的有效性之所以一直受到怀疑的主要原因。更为具体的问题至少有以下数端：（1）类比推理虽然表现为例推法，但是它是否因此就与一般性准则毫不相关？（2）寻找任何事物之间的相似性绝非难事，那么这些相似性是否足以保证在这些事物之间可以有效的运用类比推理？（3）两个事物之间可能存在诸多的相似性，那么是否这些相似性都能够成为类比推理的基础？如果不能，原因何在？（4）之所以两个事物之间得以运用类比推理是因为它们之间并存相似性与差异性，那么差异性又在类比推理之中有何作用？凡此种种，都需要仔细省思“类比推理是否是依据事例类似性的推理”这个问题。
▌（二）由相似性到相关性
让我们先选取一个最为人所熟悉的类比推理——火星和地球之间的类比，作为检讨相似性问题的例证。火星和地球之间的类推是由“地球之外的星球是否存在生命”这个未知问题所引导的。其中，“地球存在生命”是已知的，而“火星是否存在生命”是未知的。之所以人类寻找外星生命的努力优先指向火星，而不是别的行星（比如土星、木星等等），原因在于它与地球存在重要的相似性：地球上有大气层、水和适当的温度，而火星也有大气层、水和适当的温度，同时地球还有一个火星未知的特性——存在生物，由此就可以得出一个具备或然性特征的结论：火星上可能存在生物。如果以相对形式化的方式展现该类比推理，那么这个推理过程就会以如下结构呈现出来（“类比推理公式I”）：
事物x有F、G………等特征 前提1
事物y有F、G………等特征 前提2
x还拥有特征H 前提3
因此，y也拥有特征H 结论
Sunstein给出的类似结构可参见
Legal Reasoning and Political Conflict
Cass R. Sunstein
Oxford University Press, 1996
具体到火星和地球的类比推理，其具体推理过程如下（地球与火星“类推过程I”）：
地球上有大气层、水和适当的温度 前提1
火星上有大气层、水和适当的温度 前提2
地球还有一个火星未知的特性——存在生物 前提3
因此，火星上可能同样存在生物 结论
很显然这个形式化的类比推理不但支持了“类比推理就是以例推例的推理”的主张，而且也会肯认火星与地球的“相似性”是该推理得以适用的基础。
然而，问题是，这个例子展现了类比推理的真实形态了吗？答案显然是否定的：上述结论的得出显然过于仓促，因为仅仅依赖于这个体现为“以例推例”和“相似性”的推理形式本身，并不能证明其推理的适当性。例如，地球和火星还有其他的类似性：形状是椭圆的、围绕太阳进行公转，围绕自己的轴心自转等等，如果类比推理结果的效力受制于“以例推例”和“相似性”这两个条件，那么将这些相似性纳入类比推理的形式，同样也可以得出“火星上可能同样存在生物”这个有效结论（地球与火星“类推过程II”）：
地球形状是椭圆的、围绕太阳进行公转，围绕自己的轴心自转 前提1
火星形状是椭圆的、围绕太阳进行公转，围绕自己的轴心自转 前提2
地球还有一个火星未知的特性——存在生物 前提3
因此，火星上可能同样存在生物 结论
仅从推理形式上讲，如果类比推理就是“以例推例”并且以事物的“相似性”为基础，那么 “地球与火星类推过程II”就会由于满足以上两个条件的要求，因而成为符合类比推理公式I的推理形式，所以该推理过程的结果就应当是有效的。然而，任何理性人在比较“地球与火星类推过程I”与“地球与火星类推过程II”时，基本上都会认为类推过程I更有说服力；甚至即使把两个推理过程合并为一个推理过程（即将两个推理过程中所列举的火星和地球相似性相加），他们也会认为这个新的推理过程并不比类推过程I更有说服力。这一相互冲突的情形，至少说明了如下问题：
其一，无论是前述类比推理过程I还是过程II，都表现为“以例推例”的推理形式，但是两个推理过程的可靠性或者说服力却存在明显区别，这只能说明类比推理并不取决于这个“以例推例”的推理形式本身。更为精确的说法是，虽然类比推理可能展现为“以例推例”的形式，但是这并非其可靠性的来源，并未揭示类比推理的实质。换言之，如果类推过程I中的结论是从前提1、2、3中以逻辑方式推得的，那么类推过程II中的结论也会因符合逻辑推导过程而有效，但是情况正好相反，这只能说明类推的结论并不依赖于“自前提逻辑推导得出”这个形式化的推理过程。也就是说，类比推理公式I中的前提并不是其推理结果恰当的保障，因此必须附加新的条件或者前提，该推理结果才能有效。
其二，之所以一般会认为类推过程I比类推过程II更有说服力，原因在于过程I所列举的已知相似性（大气层、水和适当的温度）与所欲证明的、火星和地球可能存在的未知相似性（存在生物）具有直接的关联，而过程II所列举的已知相似性（形状是椭圆的、围绕太阳进行公转，围绕自己的轴心自转）与待证相似性之间并不存有关联性。正是在这个意义上，人们才能将有关“火星人进攻地球”的电影称为“科幻电影”，因为这种题材的电影具有相当稳固的科学基础（共享了类推过程I中的“相关性”要素）；而只能将“木星人或者其他别的行星人进攻地球”的影片称为“魔幻电影”，因为这些影片明显缺乏说服力上的根据（虽然它们与地球共享类推过程II中的“相似性”要素）。很明显，类比推理之结论的说服力集中在“已知相似性与待证相似性之间存在相关性”这个问题上。具体到火星与地球的例子，该类比推理的说服力实际上依赖于“大气层、水和适当的温度是生物存在的必要条件”这个一般性的前提。由此可见，虽然类比推理往往以“以例推例”的形式表现出来，但其核心依然是一个关于“已知相似性与待证相似性之间存在相关性”的一般性条件。
这个分析表明：对于类比推理的分析，应当从“相似性”条件转移到“相关性”条件，即已知相似性与待证相似性之间相关。然而，这并不等于说相关性与相似性是相互排斥的或者相似性条件毫无意义，它们之间依然存在递进关系：一方面，相关性以相似性为前提，没有相似性也就不存在相关性；另一方面，有相似性不等于说有相关性，即使存在已知相似性，但并不等于说它们与待证相似性相关，就像火星与地球的形状相似，但是这与是否存在生物无关。其中，已知相似性扮演着启动类比推理的作用，而其结果的有效性则来自于相关性条件；换言之，无论两个事物之间存在多少已知相似性，如果它们无法与待证相似性形成相关性的联系，那么都不能由此推得“待证相似性是未知事物所拥有的属性”的结论。就像如下的例子：尽管狗和狼之间存在极大的相似性，但是不能由此推得狼也会像狗一样喜欢啃骨头的结论。正是基于这个认识，所以原有的“类比推理公式I”就需要通过附加“已知相似性与待证相似性之间存在关联性”的前提（前提4），修正为“类比推理公式II”：
事物x有F、G………等特征 前提1
事物y有F、G………等特征 前提2
x还拥有特征H 前提3
F、G………等是与H相关的特征 前提4
因此，y也拥有特征H 结论
显然，这个新附加的前提条件（相关性条件）在整个类比推理中起到了至关重要的作用，是决定该推理过程与结果之说服力的关键条件。如果不能满足这个条件，那么无论两个类似事物之间存在多大程度的相似性，都无助于其推理结果的有效性。
《法律逻辑学》
雍琦 著
法律出版社2004年版
▌（三）类比与归纳
必须注意，前提4所描述的相关性条件会合理的推衍为如下表述形式：任何拥有F、G…等特征的事物，同时也会有拥有特征H。因此，有的论者由此认为，相关性条件实际上等同于如下条件：如果任何拥有F、G…等特征的事物，同时也会有拥有特征H，那么拥有F、G…等特征的事物就会拥有H特征。以此为基础，“y也拥有特征H”的结论就可以顺利的推得。这是一个必须仔细检讨的观点，对此持赞同的立场将会衍生出一个相当怪异的结论：类比推理实际上就是归纳推理。因为，如果该说法成立的话，这相当于说火星和地球之间类比推理的有效性，建立于以下两个推理步骤的基础上：其一，从“地球上有大气层、水和适当温度的行星，因此存在生物”为特例归纳出“有大气层、水和适当温度的行星，必然存在生物”这个前提；其二，在这个前提的基础之上，进而推出“火星上有大气层、水和适当温度的行星，因此存在生物”这个结论。虽然其中的第一步为归纳，而第二步为演绎；但是，该推论的有效性集中体依赖于第一步的可靠性。因此，如果还将上述过程成为“类比推理”，那么显然该“类比推理”的核心就是归纳，地球与火星之间的类似之处在该推理当中就变得无足轻重。因为即使不借助与地球的相似性，依然可以借助该前提推得“火星上可能存在生物”这个结论。正是基于这个原因，波斯纳才会认为类比推理实际上是以“归纳”为核心，因为前提4的合理推衍就是对某一事物已知特征的总结。
这种看法显然存在问题：第一，类比推理的说服力并不直接受制于数量这个要素，这就与归纳推理存在相当明显的差异。归纳推理严重依赖例子的数量，数量越多，推理结果的可靠性就越高，反之则越低。如果能够列举所有的例子，那么归纳推理的结果就是不可质疑的。而类比推理与此有明显差别，虽然它也会在某种程度上依赖于相似点的数量，如推理过程I中列举“大气层、水和适当的温度”的多个相似点就比单独列举“大气层”这个单一相似点的说服力要强，但是并不能由此推导出“累加越多的相似点，类比推理的可靠性”就越高的结论。换言之，类比推理虽然同样在某种程度上依赖于数量，但是它并未形成有如归纳推理的比例关系（数量与结论的正确性成正比）。也可以这样说，类比推理是部分依赖于数量的，是指其依赖于“与待证相似性存在相关性”的已知相似性的数量，即列举的符合相关性要求的已知相似性越多就越有说服力；然而它又是不绝对依赖于数量，是指不依赖于与此无关的相似性的数量，即与相关性无关的已知相似是否列举以及列举数量的多少，都不会对类比推理的说服力带来任何积极影响。
第二，虽然由“类比推理公式II”中的前提1、3、4可以顺利推导出“任何拥有F、G…等特征的事物，同时也会有拥有特征H”的结论，但是却不能直接将上述推论直接作为类比推理的前提。这是因为，由个别事物归纳而得的一般前提，在反例出现之前一般被认为是可靠的。而“任何拥有F、G…等特征的事物，同时也会有拥有特征H”的结论却是一个“可能的结论”，即使在该前提没有出现反例之前，我们依然应当认为“可能”会拥有特征H。具体而言，火星和地球之间的类比得出的是“火星可能存在生物”这个结论，而如果依据“有大气层、水和适当温度的行星，必然存在生物”这个前提，火星作为待证特例，其推理结果应当是“火星必然存在生物”。这不但是一个过强的结论，而且明显与类比推理所得出的结论存在重要差别。
第三，这个条件得出本身是任意的，它既可以依据相关性条件做出（有大气层、水和适当温度的行星，必然存在生物），也可以不依据相关性条件做出（形状是椭圆的、围绕太阳公转、围绕自己轴心自转的行星，必然存在生物）。很明显，从归纳的角度而言，这两者之间并没有实质差别，上述两个条件都符合归纳的一般原理。然而，正如前文所论述的那样，由于相关性条件的限定功能，导致只有前者才能够成为有效类比推理的条件，而后者却不具备这样的功能。这表明，即使承认类比推理与归纳推理存在类似之处，但是相关性条件的存在依然能够轻易将两种推理类型区别开来。
《法律的逻辑：
法官写给法律人的逻辑指引》
鲁格罗•亚狄瑟 著
唐欣伟 译
法律出版社2007年版
▌（四）差异性与完整的类推公式
到目前为止，所有的讨论关注的都是由已知事物与未知事物之间的相似性引出的相关性条件。而之所以两个事物之间需要运用类比推理，是因为它们之间同时存在相似性与差异性（而非只存在相似性），否则它们就不再是相似的事物，而是同类事物。所以，一个完整的类比推理必然将这两个方面同时容纳其中，否则这一推理过程就会存在缺陷。那么，接下来的问题就是：事物之间的差异性在类比推理当中具有什么意义？
从其功能的角度入手，差异性可以分为消极的差异性与积极的差异性两个基本类型。其中，消极的差异性是指：在一般情形之下，差异性并不影响类比推理的过程和结果，而只是以否定或消极的方式反对演绎推理的直接适用，并为类比推理的运用提供基础性条件。具体而言，地球和火星的差异性（质量、与太阳的远近、大气中氧气含量的多少等等），否定了直接适用由地球所归纳的一般准则——“大气层、水和适当的温度是生物存在的必要条件”的演绎推理：大前提—大气层、水和适当的温度是生物存在的必要条件，小前提—火星上有大气层、水和适当的温度，结论—火星上“必然”存在生物。然而，由于消极差异性的存在使得这一推理结果本身由“应当”转向了“可能”，因此就无法就此直接采纳演绎推理，而只能在其间适用类比推理。所以说，相似事物之间的消极差异性是对相似事物采取类比推理的条件；换言之，如果两个事物之间并无差异，那么类比推理实无必要。与之相对，所谓的积极的差异性则是指：在特定情形之下，差异性将会影响类比推理的说服力，这个特定条件就是：当事物之间的差异性是针对相关性条件时，那么它就会起到抵消类比推理说服力的作用。作为或然性的推理，类比推理并不具备当然的说服力，而是具有程度不同的说服力，所以类比推理有好与不好之分。好的类比推理应当同时具备两个条件：其一，符合相关性条件要求的已知特征列举的更多；其二，这些特征能够有效的压倒体现差异性的已知特征。因此一个有关类比推理好与不好的判断，就需要在与差异性的比较当中得以显现。而且，由于即使两个类比推理能够得出同样的结论，并且它们所列举的相似性都符合相关性条件的要求，我们依然有理由去寻求或者采用其中更好的那个类比推理 。当然，如果积极差异性压倒了相关性，那么类比推理就处于被禁止使用的状态。因此差异性的意义由此得以凸显：消极的差异性涉及到之所以采取类比推理的原因，而积极的差异性则与类比推理正当性条件这个关键问题纠缠在一起。
正因为如此，只有附加了相关性条件与两种差异性的公式，才能展现最为完整的类比推理的结构，其具体形态如下（类比推理公式III）：
事物x有F、G………等特征 前提1
事物y有F、G………等特征 前提2
事物x有特征I、J………等特征，而y无此特征 前提3
I、J…特征并未压倒F、G…等特征 前提4
x还拥有特征H 前提5
F、G………等是与H相关的特征 前提6
因此，y也拥有特征H 结论
与类比推理公式I相比，公式III增加了三个前提：代表消极差异性的前提3、代表积极差异性的前提4以及表明相关性条件的前提6。必须注意，虽然前提3、4是同类的差异性条件，但是作为消极差异性的前提3往往附着于前提1之上，共同说明类比推理得以运用的原因。由于它一般是无需说明的条件，所以通常不以明确的方式体现在类比推理当中。
积极差异性又被称为“重要性的判断”
An Introduction to Law and Legal Reasoning
Steven J. Burton
Boston & etc
Little, Brown and Company, 1995
如果比照三段论的形式重整类比推理的结构，显然前提1、2、3、4、6组成了“大前提”，前提5是“小前提”。这表明，前提1、2、3、4、6对于结论的得出是至关重要的。而这些前提明显可以分为三类：第一类，类比推理的启动条件——相似性与消极差异性的共存，即前提1、2、3；第二类，类比推理是否应当使用的条件——相关性条件，即前提6；第三类，最佳之类比推理的条件——相关性与积极差异性的比较，即前提1、2、4。显然，类比推理最重要的条件就是前提4和前提6，它们承担各自不同的任务：前提4是用来说明所采取之类比推理的好与坏，而前提6是用来说明该类比推理本身恰当与否。显然，这两个前提都与类比推理的正当性有关。
必须指出，到目前为止，我们讨论的还是一般意义上的类比推理，尚未涉及该种推理形式在法律领域适用的问题。作为一般类比推理的特例，法律中的类比推理一定拥有同样的推理结构。然而，问题是：以上三类条件在法律推理当中各自表现为何种内容？各自具备何种功能？下面三个部分的论述就是用来澄清这些问题。
二、规则：相似性与差异性判断的基础
▌（一）类比推理：基于规则的推论
由前文论述可知，类比推理得以启动的条件在于相似性与消极差异性的共存，所以否定了演绎推理的直接适用；同时，相关性条件又是一个建立在相似性基础之上的一般性标准。于是，类比推理的启动同样是借助某种一般性条件得出的相似性与消极差异性共存的判断。因此，类比法律推理不但一定是基于一般标准的推理，而且相似与否的判断也是以该一般性标准为基础做出的。也就是说，当我们面对待决案件时，首先应将其与一般性标准共置，然后依据情况的不同分别加以处理：如果这两者之间不存在差异性，那么就应当以演绎推理的方式直接适用该一般性标准；如果两者之间共存相似性与差异性，那么就应当选取类比推理的论证形式。由于法律当中存在规则和原则这两种截然不同的一般性标准，那么我们实际上需要说明的是：判断相似与否的基础到底是规则还是在原则？
规则与原则之间的区别这个议题，是由德沃金最先引入讨论的。在德沃金看来，作为两种不同的法律规范，原则和规则之间存在性质上的差异：第一，理论上其例外是否可以穷尽。规则的例外在理论上可以穷尽，因此其例外可以全部列举出来，而且例外列举的越多，特定规则的表述就愈加准确。与之相反，原则的在理论上无法穷尽，即使将例外列举出来也不会使得特定原则的表述更为准确或更为完整，因为原则的内容具有相当程度的弹性。第二，适用方式上存在明显区别。规则是以“全有或全无”（all or nothing）的方式被应用于特定案件的，即当多个规则与特定案件相关时，只能选择其一适用。被选择的规则就是“全有”，因为它单独并完全的决定案件的裁判结果；没有被选择的规则就是“全无”，它对于该案件的决定毫无意义。而原则却具备分量（weight）或重要性的向度，当原则之间相互交叉时，纠纷解决者必须考虑每一原则的相对分量，而且此时并不存在一个确定的判断标准。即使某一原则在于其他原则的比较中占据上风，它不能单独并完全的决定案件的裁判结果；而处于下风的原则对于该案件的决定并非毫无意义，只是其对于案件的影响次于占据上风的那个原则。
Taking Rights Seriously
Harvard University Press
就目前的相关讨论而言，大体上可以说，德沃金的区分是一个基础性的共识。那么，规则和原则的区分如何影响到它们各自与类比推理之间的关联呢？我认为，这一区分使得类比推理只能与规则发生关联，而与原则无关。具体原因如下：
第一，前文已经说明，类比推理的适用建立在案件与标准之间兼具相似性与差异性这个条件之上。撇开法律推理不谈，即使在日常生活当中要想得出相似与否的判断，那么判断标准的一方一定要具有稳定的意义范围；如果判断标准本身是游移不定的话，那么就无法得出任何确定的判断结果。就像拿“好”的标准判断一个人是好人还是坏人，一定会得出相当不同的判断。即使假设存在公认的“好”的判断标准——如“孝顺就是好”，我们也不能轻易的判定一个人到底是好人是坏，因为“孝顺”本身由于过于宽泛而缺乏稳定的意义范围。虽然“既给钱又共同生活”可能是孝顺的最佳形态，但是无法截然的断定“给钱不共同生活”、“共同生活不给钱”是不孝顺，甚至也不能说“既不给钱又不共同生活”就是不孝顺。正是因为“孝顺”的标准是游移的，因此在日常生活里面就会出现相当大的争议，并且持对立观点的双方均有各自的正当性基础。回到规则和原则的区别，很显然，由于规则理论上穷尽了例外，这使得规则之间起码在理论上存在清晰可见的界限，因此它必然具有稳定的意义范围；而原则无法穷尽例外，因此原则的意义范围必然是游移的。这表明，只有规则才能成为做出有关相似与否之判断的基础。
第二，由于规则是以“全有或全无”的方式被应用于特定案件，因此当待决案件落入某一规则的意义范围，裁判者只需就此进行演绎推理即可。而由于原则的意义范围存在弹性，因此原则之间并不存在清晰的界限，它们以相当复杂的方式纽结在一起， 因此待决案件一旦与原则相连，就必然与多个纠缠在一起的原则群牵扯不清，因此为了得出一个确定的裁判结果，就必须就该待决案件进行综合性的衡量，通过比较这些原则之间分量的方式，排出一个适用的先后座次。所以，规则的适用方式必然是演绎，而原则的适用方式一定是衡量。前面有关类似性与差异性的论述实际上已经表明，该判断一方面是启动类比推理的条件，另一方面它又是拒绝演绎推理的原因，因此类比推理实际上是当某一标准与待决案件之间并存相似性与差异性，而无法直接适用该标准时，基于“同类情况应当同样对待”这个正义的基本要求，类推适用该准则。这足以表明，类比推理是与演绎推理相继而生的推理形式，两种推理形式彼此存在紧密的关联，因此只有以演绎推理形式适用的规则，才具备类推适用的资格，而原则显然与类比推理处于相互隔绝的状态。
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当然，有的论者会认为原则与类比推理之间存在直接的联系。其所持的可能理由如下：所谓权衡的适用方式，是指原则的适用，一方面，表现为对相关原则分量的权衡；另一方面，它又必须以具体化的方式显现于典型个案当中。所以当谈到原则时，必然会与典型案件相连，因为只有借助典型案件，原则才具备一个相对稳定的意义空间，因此个案的具体化实际上是以例证的方式阐明原则的意义范围。于是，当面对新的待决案件时，原则一定是以比照具体化个案与待决案件之间异同的方式得以适用的，这就使得原则的适用必然展现为类比推理。我大致认同这种说法，但是对于具体化个案的地位则持保留态度：首先，当没有具体化个案时（即原则首次适用），原则依然可以依据衡量的方式得以适用，因此具体化个案并非原则必须的适用条件，所以就无法以绝对的口吻说，原则的适用一定表现为具体化个案与待决案件之间的类推；其次，即使存在具体化个案与待决案件的比照，也不表明原则就是以类比推理的方式适用的，因为具体化个案的功能在于稳固原则游移的意义范围，这种比照只是说被具体化个案稳固的原则意义是否能够直接适用于待决案件，即使因此使得原则能够直接适用，也不是因为具体化个案本身，而是因为这待决案件已经被包含在原则已被稳固的意义范围之中；最后，更为重要的是，即使因该种比照使得原则得以适用与待决案件，但是原则适用的衡量属性才是最为重要的原因，也就是说，即使有具体化个案的存在，裁判者并不必然受到该个案的约束，他/她依然可以无视这一个案，而直接权衡待决案件所牵扯的原则群，做出何者更具分量的判断。总之，虽然原则往往与具体化个案相连，但是具体化个案并非原则适用的核心要素，因此即使待决案件因与具体化个案存在相似之处而被某一原则所笼罩，但是这并非该原则得以适用的理由，其唯一的理由只能是该原则在待决案件所牵扯的原则中具有最重的分量。
MacCormick认为：一方面，类比推理是指在某一规则对于那些无法直接适用的特定事实，依然有助于对此做出决定；另一方面又说，原则适用于类比推理之间不存在清晰的界限。
▌（二）规则的普遍性与例外
既然类比推理是基于规则的推理，并且之所以不能对于待决案件直接适用该规则，是由于该规则与待决案件之间并存相似性与差异性，那么类比推理一定不是规则的正常运用，而只能是规则运用的异常形态。因此，就必须讨论什么是规则的基本属性的问题；只有澄清了这个问题，才能相应的了解规则的异常运用的基础是什么；进而，才能最终把握类比推理是哪种规则异常运用的表现。
不可否认，规则基本属性的判定并非易事；好在，规则这种类型的法律规范是在与原则的比较中得以区别出来的，因此与原则的比较将会显现规则的基本属性。显然，原则的基本属性在于其运用必须采取衡量的方式，也就是说，当运用某一原则时，裁判者必须围绕待决案件综合衡量相关所有原则的分量，以便获得“最佳”的裁判结果。所以，不同的个案即使存在诸多类似之处，但是裁判者每次的衡量结果都可能是不一样，因为各个原则的分量并无确定的先后顺序，也不存在有效的分量换算公式，只能个案式的斟酌决断。由于规则与原则存在本质上的区别，因此规则一定不会拥有“衡量”这个原则的基本属性；否则，就无法在来两者之间做有效的区分。然而，即使承认规则不具备衡量的特征，这依然没有揭示出规则的本质，至少还需要说明“什么是不得衡量”。由于衡量必然表现为裁判者就个案所牵扯的原则之间进行“自行判断”，这种判断不但包括对于优先选取哪个原则的自行判断，也包括对于该原则之具体内容的自行判断。因此，规则所拥有的不得衡量的属性必然同时否认以上两个方面的内容：1.规则无需权衡的直接适用。即当待决案件落入特定规则之意义范围时，裁判者只能选取该规则作为裁判的基础，而不得将该规则与同类规则并置，然后经过个人的衡量选取其中的一个规则作为裁判基础。2.由此必然产生“规则的内容具有普遍性”这个结果。即当直接适用某一规则时，即使与该规则相连的不同案件存在相当程度的差异性，但是规则依然依据其自身所在的内容普遍适用于这些案件之上，因此这些差异性就不会产生有如原则适用之权衡所带来的可能不同的裁判结果。由此可见，规则最为重要的特点就是普遍性：落入规则之意义范围的待决案件一体适用规则的约束，该案件的任何特殊性都不构成在规则之外进行自行衡量的理由。实际上，这个特点也表明了规则的适用采取演绎推理的原因，因为这些案件都已经被吸纳进规则的内容之中。
必须注意，规则的普遍性是指规则语义上的普遍性，也就是说，规则语义所包括的所有情形一体适用该规则。就像下面的例子所展现的一样：如果某一餐馆门口树立了一块“禁止携狗入内”的告示，由于该规则在语义上的普遍性（狗），那么所有被称为“狗”的动物就会被禁止携带入内。还应看到，任何的规则都是实现某一目的的工具——餐馆的规则就是避免打扰用餐者的进餐；当然，为实现某一目的可能创设诸多相当不同的规则。正是由于规则必然同时涉及语义的普遍性与规则目的这两个要素，并且这二者之间经常存在错位的可能性，因此就会产生规则的两种异常情形：过度包含（over-inclusive）与潜在包含（under-inclusive）。所谓的过度包含，是指某一情形虽然处于规则语义普遍性的范围之内，但是规则的适用，并不会产生规则的实质目的所期待或者所欲加以避免的后果。因此，如果将规则放在一边而直接运用其背后的实质目的进行判断的话，这种不应包含其中的情形就应当自规则的适用范围之中排除出去。换言之，某一事项虽然是规则适用的对象，但是将规则适用于该对象并不会产生规则所欲实现的目的，因此这些事项就是规则不应当包含的内容，虽然规则实际上并没有将其排除。例如餐厅门口树立“禁止携狗入内”的告示，仅就该规则的字面含义而言，导盲犬、警犬也同样应当被禁止带入餐厅；然而，导盲犬和警犬可能并不会打扰就餐者用餐，因为这些种类的狗可能受到过良好的训练，所以就规则的目的而言，这些狗并不是应当被禁止入内的对象。与过度包含不同，潜在包含则是指某一事项虽然并未包含在规则语义普遍性的范围之内，但是这些情形却符合规则所欲实现的目标。或者说，某一事项虽然不是规则适用的对象，然而依据规则的目的却应当其这些事项纳入规则的语义之中加以约束。例如，餐厅门口树立“禁止携狗入内”的告示，仅就该规则的字面含义而言，年幼调皮的孩子或者猫、猴子之类的宠物并未被该规则禁止入内，但是孩子和狗以外其他的宠物同样会影响就餐者的就餐，甚至比狗带来的影响可能更大，因此依据规则的目的，这些对象同样应当为规则所包含。
Playing by the Rules: A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life
Frederick Schauer
Oxford: Clarendon Press, 1991
▌（三）类比推理与潜在包含
无论是过度包含还是潜在包含，它们所显现的都是规则语义的普遍性与规则目的之间的错位，而这种错位是规则本身固有的属性，所以无论以何种方式制定规则，均无法避免规则出现上述问题。为了在实践当中有效解决这些问题，就需要引入一系列的司法技术。当然，有的论者可能认为：最佳的做法莫过于由裁判者依据规则的目的，随机式的加以修正。然而这个看似一劳永逸的做法却是最不应当选取的做法，因为这会与规则“禁止衡量”的属性矛盾，进而使得规则存在的必要性受到根本性的动摇。基于这些考虑，最佳的办法只能是在肯定规则语义普遍性的同时，搭配运用相应的司法技术，类比推理必然位列其中。问题是：类比推理是解决哪种规则特殊情形的司法技术？答案非常明显，类比推理是用来解决规则之潜在包含问题的司法技术。一个较为简单的原因是：只有当待决案件与规则形成潜在包含时，案件与规则才会并存相似性与差异性这两个促发类比推理的条件，而过度包含并不会产生待决案件与规则的差异性，因为待决案件本来就属于规则文义普遍性的范围，只不过，依据规则的目的反而不应将其纳入。这表明，待决案件与规则文义之间如果形成过度包含的状态，那么它们之间一定不存在差异性，这一点恰恰与类比推理“兼具相似性与差异性”的要求不符，因此只有潜在包含才能够运用类比推理。
除此之外，更为根本的理由在于对类比推理性质的审视——类比推理是扩张性的，即结论并未包含于前提之中，而是超出了前提“已知”的范围。虽然所有的推理形式都是用来解决未知问题的手段，但是这并不当然意味着所有的推理都是扩张性的。其中，演绎推理最为典型。演绎推理中作为一般标准的大前提已经揭示了某类事物所具有的某种性质，因此作为小前提的个别事物必然具有该种性质。很显然，个别事物的该种性质早就已经包含在大前提当中，因此演绎推理实际上并没有扩张我们的认识。而归纳推理与类比推理却属于扩张性的推理，它们都将已有的知识扩张至未知的领域，前提与结论之间并不存在必然性的联系。但是，归纳推理是通过于同类例证中总结出一般规律或者原理的方式，扩张了我们对于事物属性的认识。然而，潜在包含问题既非同类事物，也非有关事物性质的问题，因而与归纳推理的志趣不符。所以只有借助导致规则文义普遍性的扩张、并将本来未包含的情形纳入其中的类比推理，才能有效回应此类问题。由此，我们可以得出如下结论：类比推理就是专门用来解决规则之潜在包含问题的司法技术。
➤本文系“类比思维”专题第5期上篇
➤原文载《法哲学与法社会学论丛》（2010年卷）
➤感谢陈景辉老师授权
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